"Difesa Civica in Europa ed in Italia”

Convegno internazionale di Studio  “Difesa Civica in Europa ed in Italia”.

L’Istituto della Difesa Civica  in:

Spagna:  Prof. Joan Lluis Perez-Francesch

Universitat Autònoma de Barcelona

Ante todo quiero agradecer la amable invitación del Defensor Cívico de la provincia de Lecce,  prof. Giorgio de Giuseppe, y mostrar mi satisfacción por coincidir de nuevo con amigos y colegas de la Universidad del Salento.

1. Para mi es siempre grato reflexionar sobre la figura del ombudsman, cargo del que me he ocupado sectorialmente en el ámbito de la Facultad de Derecho de la UAB durante más de diez años, y sobre el que he  escrito diversos artículos. Siempre me ha resultado cercano el tema, básicamente por dos razones:

a) la necesidad de distinguir entre legalidad y humanismo, especialmente hoy, cuando vivimos en una época de masificación, despersonalización y de excesos en la actuación de los poderes públicos, llegando a hablarse de “mala administración”. Como se sabe este concepto alude no al problema de la actuación ilegal, sino a las malas prácticas y el maltrato innecesario al que puede ser sometido el ciudadano en sus relaciones con los poderes públicos, lo cual es inadmisible desde una concepción democrática.

b) la conveniencia de saber reconocer la autoridad y diferenciarla del mero poder. El Poder se impone, la autoridad de reconoce. Hoy en día es preciso también restablecer el sentido de la autoridad legítima, que es aquella que resuelva los problemas de las personas, por su capacidad de superar los conflictos, por su reconocimiento social como “auctoritats”, que muy a menudo es un problema de sensibilidad, de equidad y no de mera legalidad.

2.- Hoy vivimos una época que algunos estudiosos han denominado “ombudsmanía”.

En Italia se da más bien una emergencia de la figura del “defensor cívico” por la vía de la administración local, pero en Estados de nuestro entorno como puede ser el caso español, tenemos defensores en muchos ayuntamientos, en la mayoría de comunidades autónomas, además del Defensor del Pueblo (art. 54 CE) y del existente en la Unión Europea. Además, muchas corporaciones y empresas, bancos, universidades, sociedades mercantiles privadas etc. se han dotado también de defensor. Se ha desarrollado, en efecto, una creencia en la utilidad de figuras que ejercen una magistratura de autoridad y persuasión, que pueden recibir quejas o actuar de oficio, supervisan las actuaciones de los órganos de decisión, emiten resoluciones con sugerencias o recomendaciones y elaboran un Informe anual como mecanismo de publicidad de las deficiencias observadas. En ocasiones se han creado figuras con competencias  sectoriales, como  el Defensor del Menor -cuando no se ha dedicado un Adjunto, como es el caso de Cataluña-.

Por otro lado, la huida de la Administración hacia formas de actuación sometidas al derecho privado, pero sobre todo el proceso de privatización de servicios públicos, ha comportado una reformulación del objeto de control administrativo, más atento a la función desarrollada que a la titularidad (compañías que prestan servicios de interés público como la luz, la telefonía, el agua, el gas, el servicio postal, etc.) ante lo cual encuentra un nuevo sentido la posibilidad de actuación del Defensor del Pueblo y figuras afines en la defensa de los derechos de los ciudadanos. Lo mismo cabe decir de la utilización de fórmulas como la de las Administraciones independientes, creadas por una ley específica, sin duda entran también dentro del radio de acción del Defensor del Pueblo. 

Al Defensor del Pueblo le compete velar por el respeto de los derechos fundamentales en el funcionamiento de la Administración Pública. Con la Constitución de 1978, la figura que nos ocupa se inserta en un ordenamiento jurídico en el que ya existía la jurisdicción contenciosa administrativa y especialmente el Ministerio Fiscal, encargado de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos. En este contexto, diferente del originario ombudsman escandinavo, hay que interpretar la institución que nos ocupa. Se trata por consiguiente de una institución nueva en España, que complementa otros instrumentos de control, tanto parlamentario como jurisdiccional. Junto a los mecanismos tradicionales, ampliamente reconocidos en el texto constitucional de 1978, el Defensor del Pueblo puede ejercer hoy una función de protección más efectiva de los derechos de los ciudadanos, especialmente en los casos en los que la actuación administrativa sea lenta o ineficaz y por consiguiente produzca una lesión de los mismos, o en aquellos supuestos en que la lentitud de la respuesta judicial puede posibilitar una acción útil de esta institución, normalmente más ágil, y menos formalista.

3.- A lo largo de los hasta ahora treinta y cuatro años de vigencia del texto constitucional se ha consolidado la figura del ombudsman tanto en el Estado central como en las diversas Comunidades Autónomas que se han dotado de esta institución. Ha aumentado el conocimiento de las mismas y se ha clarificado su función protectora de los derechos fundamentales en el funcionamiento de la Administración, como dos caras de una misma moneda. Sin embargo la adaptación al Estado autonómico exigiría reformar el art. 12 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, que otorga unas competencias exorbitantes al Defensor del Pueblo estatal, en relación a los de las Comunidades Autónomas, lo cual se ha intentado arreglar por la vía de los convenios y de la práctica entre las dos instituciones, a pesar de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Para evitar solapamientos y conflictos, debería establecerse en la misma ley los ámbitos de competencia de cada institución.

Hay que decir que el Defensor del Pueblo ha tenido algunas fricciones institucionales, en especial con el Sindic de Greuges de Catalunya, quizás más por casos de relevancia política y simbólica, que por la gestión diaria, que se ha ido coordinando por medio de reuniones de trabajo y de convenios. Un punto álgido fue la impugnación del art. 78.1 del Estatuto de Autonomía de Catalunya, resuelto en  la STC 31/2010, de 28 de junio, f. j. 33 y que declara inconstitucional el inciso "con carácter exclusivo", entendiendo que el Defensor del Pueblo tiene competencia para investigar cualquier Administración. En el mismo sentido se pronuncia la STC 137/2010 de 16 de diciembre, f. j. 7. De esta manera ha dejado sin efecto la previsión de la exclusividad de la competencia del Síndic de Greuges para supervisar la actividad de la Administración de la Generalidad de Catalunya. Y por lo tanto ambos ombudsmen tienen competencias sobre esta materia.

El Defensor del Pueblo estatal continúa pudiendo intervenir contra las administraciones locales en concurrencia con el Síndic de Greuges. Asú pues, el ciudadano afectado puede elegir ante quién quiere interponer su queja. El Estatuto también prevé "la colaboración con los defensores locales de la ciudadanía "(art. 748.4 EAC ), que en Cataluña ya empiezan a tener un desarrollo importante, como hemos indicado anteriormente.

Entre las funciones que desarrolla, para llevar a cabo el cometido acabado de mencionar, destaca la estudiar quejas presentadas por los ciudadanos (aunque en ocasiones también actúa de oficio), y así emitir resoluciones después de supervisar la actividad administrativa, realizando sugerencias, advertencias y recordatorios para un mejor funcionamiento de la Administración, así como propuestas de modificación de resoluciones administrativas, actuaciones o normas, pero sin que pueda ir más allá de una magistratura de autoridad. Puede realizar también advertencias, recomendaciones y recordatorios a funcionarios y autoridades. Cuando no se haga caso de las mismas, puede dirigirse al Ministro competente o máxima autoridad del organismo correspondiente, y si así tampoco se le hace caso, incluirá los hechos en el informe anual o especial (art. 30 LODP). En ocasiones las resoluciones del Defensor del Pueblo proponen nuevos criterios para una actuación diferente por parte de la Administración Pública, de cara al futuro. En los informes del Defensor del Pueblo se ha diferenciado entre resoluciones que afectan a actos administrativos concretos y las que son relativas a criterios generales del funcionamiento administrativo. En el primer caso, se habla de “sugerencias” y en el segundo “recomendaciones”.

En cuanto a la defensa de los derechos fundamentales hay que tener en cuenta que el Defensor del Pueblo estatal puede interponer tanto el recurso de amparo como el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 162.1 CE). El papel del Defensor del Pueblo en los procesos tanto de amparo como de inconstitucionalidad debe dejar siempre a salvo la Magistratura de opinión que ejerce en relación con funcionamiento de la Administración, siendo dos ámbitos de competencia que deben complementarse correctamente para no mostrar ante la opinión pública una actuación parcial y partidista sino realmente defensora de los derechos de los ciudadanos.

4.- La doctrina ha analizado la naturaleza jurídica del Defensor del Pueblo, especialmente su relación con las Cortes Generales, enfatizando que el  hecho más determinante debe ser la distinción entre la dependencia orgánica y la independencia funcional en relación a las Cámaras. Este origen parlamentario, junto a las mayorías cualificadas para su elección, le hacen merecedor de un trato relevante, en la línea de la “auctoritas” antes destacada. Así pues, puede decirse que el cargo y la persona, en este caso más que en cualquier otro, deben ir unidos a una alta consideración ética y  ejemplaridad.  

Por otro lado, sus funciones, a mi juicio son hoy relevantes, como supervisor de la administración pública, más allá de la titularidad pública o privada de los servicios que deba analizar. La coordinador entre ombudsman es un reto importante para aumentar la eficacia y la eficiencia de estas instituciones. Y para finalizar diré que su trabajo es también muy relevante para luchar por unas buenas prácticas administrativas, y un aumento de la transparencia en la actuación pública.